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政府和社会资本合作(PPP)合同管理政策集锦

作者:靳明伟来源:网络 日期:2015年9月17日 10:11

    政府和社会资本合作(Public-Private Partnership,简称PPP)是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的 决定》明确提出:“允许社会资本通过特许经营参与城市基础设施投资和运营”,凡属事务性管理服务,原则上都要进入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购 买,为PPP在我国的运用和推广提供了广阔的发展前景。国务院加强地方政府性债务管理,将地方政府存量债务纳入预算管理,将成为大规模推广PPP模式的基 础。
    PPP模式最早由英国政府于 1992年提出,目前已在世界范围内得到了广泛的推广与运用。在中国,PPP项目的应用早在1995年就已经开始了,在二十多年来的PPP项目的实践与推 广中积累了很多成功和经验和失败的教训。大量PPP项目在国内的应用,从理论层面和实践层面为我们提供了将PPP项目模式与我国国情相结合的现实素材,积 淀了正反两方面的经验。
    目前,从中央到 地方的我国PPP新政热潮下,市场主体对PPP投融资模式仍然缺少统一认识,本章意在对PPP项目全生命周期视角下的一些重要PPP投融资模式类型的分 析,对社会金融资本方介入PPP交易架构提出建议,以期对社会各界理解和适用PPP模式给予实操方法上的启发,基于PPP合同管理,更好地促进政府和社会 资本的广泛和深度合作。
    从世界银行对PPP的分类来看,主要包括外包类、特许经营类和私有化类。
    在我国,关于PPP模式的法规与政策分类,重要的文件规定有:
    (一)《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发【2015】42号,2015年5月19日)
    适用范围:“围绕增加公共产品和公共服务供给,在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,广泛采用政府和社会资本合作模式。”
    具体PPP投融资类型包括:
    1、特许经营;
    2、转让—运营—移交(TOT);
    3、改建—运营—移交(ROT);
    4、建设—运营—移交(BOT);
    5、建设—拥有—运营(BOO);
    6、其他PPP投融资类型。
    (二)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委第25号令,2015年4月25日)
    基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式:
    1、在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;(即BOT、ROT)。
    2、在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;(即BOO、ROO)。
    3、特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后,由政府授予其在一定期限内运营;(即BTO)。
    4、国家规定的其他方式。
    (三)国家发展改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资【2014】2724号,2014年12月2日)(附:政府和社会资本合作项目通用合同指南)
    项目适用范围:PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。
    操作模式选择:
    1、经营性项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(B00T)等模式推进。
    2、准经营性项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营(BOO)等模式推进。
    3、非经营性项目,可通过政府购买服务,采用建设-拥有-运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。
    4、积极开展创新,灵活运用多种PPP模式,切实提高项目运作效率。
    (四)财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金【2014】113号,2014年11月29日)(附:政府和社会资本合作项目操作流程图)
    适用范围:本指南适用于规范政府、社会资本和其他参与方开展政府和社会资本合作项目的识别、准备、采购、执行和移交等活动。本指南有效期3年。
    PPP项目运作方式主要包括:
    1、委托运营(O & M),指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司,社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。
    2、管理合同(MC),指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式,通常作为转让-运营-移交的过渡方式。
    3、建设-运营-移交(BOT)
    4、建设-拥有-运营(BOO)
    5、转让-运营-移交(TOT)
    6、改建-运营-移交(ROT)
    7、其他PPP投融资类型。
    综 上可知,我国PPP新政文件中对PPP投融资模式的一些类型做出了列举,同时国家鼓励社会各界创新,结合项目实际,灵活创设具体的PPP项目投融资模式。 2015年4月21日,国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,决定用制度创新激发民间投资活力,该法规被认为是PPP推进的基本 法。国办发[2015]42号文中给出了PPP最新定义:“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投 资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应 对价,保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用,提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益最大化。”
    在 新的时代背景下,PPP模式在我国的发展将是大势所趋,是我国解决地方政府性债务、吸纳民间资本、推进体制改革的重要举措,从中央到地方都在积极颁布和推 行与PPP相关之法规和政策。PPP模式的目的是在社会基础设施的设计、建造和运营中,引进资源、改善服务和创新经济模型,发挥资源和资金的最大价值,提 供完善的服务设施和创造优良的社会效益。PPP模式,不仅仅是一种项目融资方式,它更是一种提高政府对整个社会资源管理效率的方式,其核心是合同管理,是 基于相对完备的PPP合同上的社会契约精神,要求政府于企业作为平等的合同双方,分配风险、分担责任和分享利益。
    PPP 模式合作的程序是资源控制权的转移,社会资本建设项目,政府定义项目运营特征,社会资本在一定期限内提供公共服务,项目所有权最终归于政府。根据财政部 2014年11月29日《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财经【2014】113号),政府和社会资本合作项目(PPP)合作 模式操作流程,分为项目识别(项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能力论证),项目准备(管理架构组建、实施方案编制、实施方案审核),项目采购 (资格预审、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署),项目执行(项目公司设立、融资管理、绩效检测与支付、中期评估),项目移交(移交准备、性能 测试、资产交割、绩效评价)等多个环节。PPP模式的结构形式非常灵活广泛,几乎包含了介于完全由政府直接供给与完全由社会资本提供公共产品之间的所有公 共服务供给模式。总体而言,PPP合同可以分为:服务合同,管理合同,委托经营合同或租赁合同,建设-运营-移交(BOT)及类似安排,特许经营权,合资 企业等基本类型。
    PPP并不是一个具 体、确定的投融资模式。当听到一个项目采用PPP模式时,没人明了该项目的具体架构安排。只有明示该PPP项目的实质内容,如为BOT、BT、TOT等, 我们才能知道该项目的准确内核。此外,BOT等会有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各种变化和变种。结合我国国情与法规政策,可将PPP模式分 为合同承包、特许经营和私有化三大类。
    PPP结构的每个选项都有不同特点,本章针对共性问题,分析PPP合同核心条款设计。
    (一)背景条款
    具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。这是对PPP结构选择与特点以及项目目的的核心陈述,决定了项目的后续全过程设计和处理,具有重要意义,为项目合同的必备篇章。
    (二)原则条款
    在所选在PPP结构下,项目合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相关事项加以声明和保证,并明确项目合同各方因违反声明和保证应承担相应责任;明确关于合同正文、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序,以及履约原则和违约处理原则。
    (三)主体条款
    1、 包括政府主体、社会资本主体,重点明确项目合同各主体资格(如签订项目合同的政府主体,应是具有相应行政权力的政府,或其授权的实施机构;签订项目合同的 社会资本主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。)并概括性地约定各主体的主要权利和义务(如政 府方依法监管权力和行使项目合同约定的权利,遵守项目合同、及时提供项目配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等义务;社会资本主体按约定获得政府支 持的权利和按约定实施项目、获得相应回报的权利等,按约定提供项目资金,履行环境、地质、文物保护及安全生产等义务,承担社会责任等。)
    2、主体条款部分还应当明确项目公司的设立及其存续期间的法人治理结构及经营管理机制等事项,如政府参股项目公司的,还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等;政府股份享有的分配权益;政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排等。
    (四)标的条款
    1、在PPP 合同的这个部分,应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项,包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等,为项目合同的必备篇章。
    2、在合作内容方面,着重明确合作项目的边界范围。如涉及投资的,应明确投资标的物的范围;涉及工程建设的,应明确项目建设内容;涉及提供服务的,应明确服务对象及内容等,以及政府为合作项目提供的主要条件或支持措施。
    3、明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径以及合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。
    4、如有必要,可做出合作期间内的排他性约定以及项目合同各方的履约担保事项。
    (五)执行条款
    该部分内容是有效履行PPP项目合同的核心,应当详尽约定执行规划、方案以及流程。
    1、项目前期工作。
    (1)重点约定项目公司设立、管理架构组建,技术、商业、财务和经济等方面的各项准备,实施方案编制和审核以及合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。
    (2)对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体承担的,应明确费用范围、确认和支付方式,以及前期工作成果和知识产权归属。
    (3)项目合同应明确各方在前期工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。
    2、工程建设。
    (1)重点约定合作项目工程建设条件,进度、质量、安全要求,变更管理,实际投资认定,工程验收,工程保险及违约责任等事项。
    (2)如涉及土地整理事项,项目合同应约定征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担,并对维护社会稳定、妥善处理后续遗留问题提出明确要求。
    (3)在该部分,项目合同还应约定工程完工之后的保修安排和质保金、保修期保函的设置和使用。
    (4)若需要,可对项目建设招标采购、工程投资、工程质量、工程进度以及工程建设档案资料等事项安排特别监管措施,应在合同中明确监管的主体、内容、方法和程序,以及费用安排。
    (5)项目合同应明确各方在工程建设工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。
    3、绩效检测与支付
    项目实施过程中,加强工程质量、运营标准的全称监督,确保公共产品和服务的质量、效率和延续性,鼓励推进第三方评估,评价结果向社会公示,作为合同调整的重要参考依据,并据此作为价费标准、财政补贴等的支付依据。
    (六)资金条款
    1、根据投资概算等约定项目投资规模、投资计划(分年度)、投资控制与超支责任、融资方案和资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。
    2、如政府为合作项目提供投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等支持,应明确具体方式及必要条件以及设定对投融资的特别监管措施,各方投融资违约行为的认定和违约责任。
    (七)验收条款
    项目验收应遵照国家及地方主管部门关于基本建设项目验收管理的规定执行,通常包括专项验收和竣工验收。项目合同应约定项目验收的计划、标准、费用和工作机制等要求。如有必要,应针对特定环节做出专项安排。
    ?(八)运营条款:
    1、运营包括试运营和正式运营,重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项,适用于包含项目运营环节的合作项目。
    2、项目合同应约定项目运营维护与设施修理事项,详细内容可在合同附件中描述。
    3、项目合同应约定在运营过程中产生的主副产品的权属和处置权限,以及运营期间由于政府特殊要求造成社会资本主体支出增加、收入减少的补偿方式、补偿金额、支付程序及协商机制。
    (九)核算条款
    在PPP合同中,应对项目的投资规模、投资计划与资金到位方案等进行系统、科学的核算和评估,约定合作项目收入、回报模式,价格确定和调整方式,财务监管及违约责任等事项。
    (十)移交条款
    1、政府移交资产:重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。
    2、社会资本方移交项目:重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。
    3、项目合同应明确各方在移交工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。
    (十一)担保条款
    1、如有必要,可以约定项目合同各方的履约担保事项,明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。
    2、对于合作周期较长的项目,可分阶段安排履约担保。
    (十二)保险条款
    1、项目合同应约定工程建设期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。
    2、项目合同应约定运营期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。
    (十三)信息披露与保密条款
    1、为维护公共利益、促进依法行政、提高项目透明度,合同各方有义务按照法律法规和项目合同约定,向对方或社会披露相关信息。详细披露事项可在合同附件中明确。
    2、项目合同应约定保密信息范围、保密措施、保密责任。保密信息通常包括项目涉及国家安全、商业秘密或合同各方约定的其他信息。
    (十四)廉政与反贿赂条款
    1、项目合同应约定各方恪守廉洁从政、廉洁从业和防范腐败的责任。
    2、项目合同应约定反不正当竞争和商业贿赂条款,保证项目过程的法治与公平。
    (十五)合同的变更、修订与转让条款
    1、项目合同应对合同内容变更或修订的触发条件、变更程序、处理方法等进行约定。
    2、项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让,应约定需满足的条件和程序。
    (十六)特许经营权条款
    1、从本质上讲,特许经营模式是将政府的角色从服务提供者变成服务价格和质量的规范者。
    2、特许经营权是政府允许社会资本运营商在指定区域内负责全面提供公共服务,同时负责所有资本投资,但在项目合同中必须强化监管措施,防止垄断利益损害。
    (十七)不可抗力和法律变更
    1、项目合同应约定不可抗力事件的类型和范围,根据不可抗力事件对合同履行造成的影响程度,分别约定不可抗力事件的处理。
    2、项目合同应约定如在项目合同生效后发布新的法律、法规或对法律、法规进行修订,影响项目运行或各方项目收益时,变更项目合同或解除项目合同的触发条件、影响评估、处理程序等原则和事项。
    (十八)解约条款
    1、按照公平合理的原则,重点约定合同的退出机制,即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。
    2、结合项目特点和合同解除事由,可分别约定在合同解除时项目接管、项目持续运行、公共利益保护以及其他处置措施等。
    (十九)违约条款
    1、其他章节关于违约的未约定事项,在本章中予以约定;或者对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定,并对相应的违约责任进行明确细化。
    2、项目合同应明确各方在各个环节中违约行为的认定和违约责任,可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。
    (二十)纠纷解决条款
    1、重点约定争议解决方式,如协商、调解、仲裁或诉讼。
    2、项目合同应当约定争议期间的合同履行,除法律规定或另有约定外,任何一方不得以发生争议为由,停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。
    (二十一)兜底条款
    约定项目合同的其他未尽事项,包括合同适用的法律、语言、货币等事项。
    上 述是对PPP合同核心条款设计的二十一项重点提示。在此,提醒读者注意,除PPP交易架构中最核心的政府与社会资本合作合同(《PPP主合同》) 外,PPP交易架构与关联的其他各种各样的交易安排,也应属于广义PPP投融资体系的内容,这些内容须遵守和围绕《PPP主合同》发挥其作用。
    PPP模式的合作,是政府于社会资本之间的一种长期合约关系,政府于社会资本通过合同结成稳定的契约关系。运用PPP模式需遵循一下主要原则:
    1、风险最优分配原则。PPP模式致力于在政府和社会资本之间实现最优的风险分配,在受制于法律约束和社会公共利益的前提下,将风险分配给对政府而言能够以最小成本、最有效管理它的一方承担,并给予风险承担方选择如何处理和最小化该类风险的权利。
    2、项目产出导向原则。PPP项目的目的是实现在项目建设完成后,项目资产需要达到一定标准或要求的各项物理、技术、经济指标和各项服务的交付范围、绩效水平。
    3、合同主体的地位平等原则。在PPP项目下,合同各方应是平等主体,以市场机制为基础建立互惠合作关系,通过合同条款约定并保障各方的权利义务。
    4、切实履约原则。PPP模式的项目目标的实现,建立在各利益相关方对PPP相关协议的切实履行的基础上,包括实际履行、全面履行和善意履行。
    5、公开透明原则。针对项目采购、建设和运营的关键环节,明确政府的监管职责,发挥专业机构作用,提高信息公开程度,确保项目的阳光运行。
    6、合理回报原则。鼓励社会资本在确保公共利益的前提下,降低项目运营成本,提高资源配置效率,获取合理的投资回报。
    7、强调质量和效率原则。政府通过引入社会资本和市场机制,促进重点领域和公共服务领域的有效供给和服务质量,提高公共资源的配置和运行效率。
    8、合法合规合约原则。PPP项目合同及项目经营等文件和程序,要与相关的法律法规和政策、技术规范和标准相匹配,确保合规合法、内容全面、结构合理和具有可操作性。
    9、强调国际经验与国内实践相结合原则。在PPP项目中,要广泛借鉴国外先进经验,及时总结国内各类实践,促进各类项目的健康、有效发展,促进社会公共服务。
    10、鼓励创新原则。PPP并不是一个具体、确定的投融资模式,要把握PPP项目的实质内容,积极探索、务实创新,适应当前深化投融资体制改革的现实需要。
    我国PPP新政热潮下,市场主体对PPP投融资模式缺少统一认识。PPP模式的一个典型结构是公共部门与中标单位组成的特殊目的公司签订特许合同,由特殊目 的公司负责融资、建设及经营。这种融资形式的实质是政府通过给予私营公司长期的特许经营权和收益权来换取基础设施建设,以解决政府的财政困境。根据《财政 部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金【2014】76号,2014年9月23日)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作 的指导意见》(发改投资【2014】2724号,2014年12月2日),财政部和国家发改委均对PPP项目的识别、准备、采购、执行和移交提出了细化要 求。在PPP方案设计和招投标阶段,项目公司设立,建设、融资和运营等环节均有原则性规定。但在PPP新政下须考虑绩效考核、中期评估、项目透明化等新规 定的影响。
    国家发展改革委在2014年 12月2日发布《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)之附件《政府和社会资本合作项目通用合同指 南》,2014年12月30日财政部根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)和《关于印发政府和社会资本合 作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号),为科学规范推广运用政府和社会资本合作(Public-Private Partnership, 以下简称PPP)模式,现就规范PPP合同管理工作,发布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)之附件《PPP 项目合同指南(试行)》
    根据前述PPP模式的主要原则和国家法律法规之规定,按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险,以实现社会治理和经济发展的目的。
    下文扼要分析一下PPP项目的主要风险以及PPP合同面临的主要问题:
    (一)政治风险
    基于政治、政府和官员的风险,足以导致项目失败、合同的变更或失效,主要有以下几点:
    1、审批延误风险
    审批延误风险只要是指由于项目的审批程序过于复杂,导致立项周期过长和项目成本过高,且批准之后对项目的性质和规模进行必要的商业调整非常困难,给项目的正常运作带来威胁,比如某些行业里一直存在的成本价格倒挂现象。
    2、政治决策失误风险
    政治决策失误是指由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP项目运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等导致项目决策失误的风险。
    3、政治反对风险
    政治反对风险是指由于各种原因导致公众利益得不到保护或受损,从而引起指正甚至公众反对项目建设所造成的风险。
    4、政府信用风险
    政府信用风险是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接危害的风险,以及项目相关的基础设备、配套设备不到位引发的风险。
    5、政府官员腐败风险
    政府官员腐败风险是指政府或官员或其代表利用其权力影响力要求或索取不合法的财物,直接增加项目公司在关系维持方面的成本,并加大了政府在将来的违约风险。
    (二)法律风险
    基于法律体系不完善或法律法规变更所带来的风险,主要包括:
    1、法律及监管体系不完善
    PPP项目涉及的法律法规比较多,我国PPP项目还在起步阶段,现有的PPP立法,层次较低、效力较差、相互之间存在某些冲突、可操作性差、部门利益之争等原因造成的风险。
    2、法律变更风险
    由于执行、颁布、修订、法律解释、政策改变等导致项目的合法性、市场需求、收费、合同的有效性等变化,从而危害到项目的正常建设和运行,甚至导致项目终止或失败。
    3、民事、行政、刑事责任风险
    在项目中的一些不法行为所导致的法律风险,比如环境污染、滥用职权、安全事故等。
    (三)市场风险
    在市场层面,由于项目的周期性,也会存在一定的风险,导致合同相应问题,主要是:
    1、项目唯一性风险
    指政府或其他投资人新建或改建其他相似项目,导致对该项目形成实质性商业竞争而产生的风险,从而引发市场需求变化风险、市场收益风险、信用风险等一些列后续风险。
    2、融资风险
    指由于融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的风险,其中最主要的表现形式是融资困难,如逾期未能完成融资,可能导致中标资格被取消等后果。
    3、市场收益不足风险
    指项目运营后的收益不能收回投资或不能达到预定水平的风险。
    4、市场需求变化风险
    指由于经济环境、社会环境、人口变化、法律法规调整等因素使市场需求发生变化,导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。
    5、收费变更风险
    指由于PPP产品或服务的收费价格过高、过低或者收费调整不弹性、不自由导致项目公司的运营收入不如预期而产生的风险。
    (四)不可抗力风险
    指合同一方无法控制,在签订合同前无法合理防范,情况发生时又无法回避或克服的事件或情况,如自然灾害或事故、战争、禁运等
    (五)税收、利率、外汇、通货膨胀、环保等社会管理风险
    指包括中央或地方政府的税收政策变更、市场利率变动的不确定性、外汇汇率变化和兑换风险、物价上升或货币购买力下降、政府或社会团体对项目的环保要求提高等导致的风险。
    上 述是对PPP项目的主要风险的简要列举,这些类型的风险足以带来一系列的PPP合同问题,且一个PPP项目不止于一份PPP合同,一个项目的失败往往不是 单一风险作用的结果。从微观分析,PPP项目的风险,贯穿于PPP项目的从设计、融资、建造、运营、维护至移交的全生命周期,广泛存在于项目识别、项目准 备、项目采购、项目执行、项目移交的完整周期和过程之中。基于前述PPP项目之风险分析,PPP合同管理对于运用PPP模式需要特别注意的问题包括以下六 大方面:
    一、主体稳定性问题
    PPP 项目的合作主体是政府与社会资本,由于项目周期与监管问题、市场风险与不可抗力因素等可能导致履约主体的能力变更或者主体退出,势必影响PPP合同的稳定 性和执行力,国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对此已有规定:“依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场 化的退出渠道。”
    在PPP合同内容与合同管理方面,必须对主体稳定性及相关问题作出明确约定。
    二、政府债务问题
    PPP 项目通常包含政府对社会资本的长期付费承诺或因分担项目风险而产生的显性或隐性担保责任,尽管政府财政预算机制与政府资产负债管控措施日渐建立并开展,但 并未有效建立,且存在政治风险无法避免的情况,PPP项目仍然可能突破财政承受能力而导致政府债务风险。在PPP合同中应当对实际履约能力作出明确的可执 行的操作模式。
    三、项目选择问题
    PPP项目通常由政府发起,其对于PPP融资功能的依赖容易导致对项目前景过于乐观的估测,在风险分担的项目中社会资本页无足够动力对项目进行严谨的分析,从而导致项目选择的错误。此外,PPP项目的规划和筛选有可能受到腐败或政治利益考虑的影响。
    四、有效竞争问题
    公 共资产和公共服务的提供通常具有排他性,在一些行业或领域存在垄断属性,导致PPP项目的竞争压力通常来自于社会资本准入阶段,但由于PPP类项目的多样 性、复杂性和长期性特点,不同社会资本提供的价值、承担的风险和要求的回报难以在选择阶段进行有效的直接比较,政府无法通过现有的政府采购程序有效甄选出 最具竞争力的社会资本方。
    五、履约管理问题
    当 签署PPP项目协议后,政府和社会资本即进入项目履约阶段。一方面,由于履约阶段缺少竞争压力,政府在缺少相称资源和技能的情况下很难对社会资本的履约能 力和履约情况进行有效监管;另一方面,由于缺乏有限的争议解决机制,在政府履约情况不佳时,社会资本也难以采取实际有效措施保护自身权益。
    六、定纷止争机制问题
    PPP模式不仅是一种项目融资方式,更是一种提高政府对整个社会资源管理效率的方式,具有投资额巨大、投资周期长、价格受监管、投资回报期长等特点,其合同内容的可执行性、项目实施的可控性、财物核算与纠纷解决机制非常重要,决定了项目运作的价值和成败。
    PPP模式是基于完备合同下的契约精神,要求政府和社会资本应作为平等的合作双方,共同分配风险、分担责任和分享利益。PPP模式比较复杂,涉及到多方利益,协调利益分配是实施PPP项目的关键,PPP项目的核心是合同管理。
    成功推广PPP模式,促进民间资本进入公共品与服务领域,需要建立一个行之有效的保障机制。PPP项目提供法律服务,主要集中在两个阶段,其一,为PPP项目前期筹备阶段。其二,为PPP项目建设阶段、运营阶段、移交阶段,需要着重解决一下主要方面:
    首先,制定法律、法规,保障社会资本的利益。
    公 共产品与服务项目通常前期投资额高,回报周期长,影响项目的因素多,收益不确定性大,社会资本在参与这些项目时会考虑进入后的风险。如果没有相应法律、法 规保障社会资本方的利益,PPP模式就难以有效推广。通过立法等形式,对社会资本的利益予以保障,方能吸引更多民间资本进入,符合现在国家允许PPP项目 公司通过基金、私募等方式筹集资本金,并允许项目公司发行公司债、企业债、各种非金融性融资产品等原则。
    其次,完善风险分担机制。
    政府部门对政治风险、法律变更的承受能力强,而融资、经营等风险,与企业经营活动直接相关,根据项目具体情况在政府和社会资本之间分配风险,建立合理公平的风险分担机制。
    最后,协调好参与方利益。
    在 PPP项目中,政府主要任务是授权和监管,对社会资本的经营和利润进行调节,代表公众利益的同时保证社会资本方能够得到合理收益。在签订合同时,制定好收 益分配规则,均衡各方收益。如果社会资本从PPP项目获得利润较低时,政府根据合同对其进行补贴以保证合作继续,反之,若社会资本从PPP项目中获得超额 利润时,政府可根据合同控制其利润水平。
    未 来,国家政策层面应细化、完善现有“中期评估、项目变更、项目退出、监督审计、公众利益保护”等机制,为地方政府和社会各界设计、创新PPP投融资模式提 供政策依据并规范行为边界。PPP模式项目,必须执行公正、公平、公开的合作原则。国际组织和各国政府在PPP模式合作中的共同经验表明,成功PPP模式 合作的先决条件是:(1)坚实的法律框架;(2)明确的政府职能;(3)能干的执行团队;(4)透明的规定程序;(5)科学的操作方法。随着政府层面和社 会资本层面对PPP的法律健全和认识加深,中国必将迎来PPP项目发展繁荣的推进政治和经济体制改革的新时代。
    PPP项目之参考合同范本
    政 府和社会资本合作(Public-Private Partnership,PPP)项目合同是指政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同。在 PPP项目中,除项目合同外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之 间,还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目合同是整个合同体系的基础和核 心,政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定,并以此作为各方主张权利、履行义务的依据和项 目全生命周期顺利实施的保障。
    PPP从 行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在履行PPP项目的规划、 管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。因此,我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据,主要是现行的民商法、行政法、经济法 和社会法,包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复 议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《招标投标法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等,并涉及部分《公务员 法》、《刑法》、《刑事诉讼法》之规定。
    根 据上述法律规定以及《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43 号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发[2014]45 号)、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60 号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问 题的通知》(财金[2014]76 号)、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》(财金[2014]113 号)、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)有关要求,参考国家发展改革委在2014年12月2日发布《政府和 社会资本合作项目通用合同指南》和财政部2014年12月30日发布之《PPP项目合同指南(试行)》,结合国内外各方PPP项目 实践,编制本PPP项目合同参考范本,以帮助PPP 项目各参与方全面系统地认识PPP 项目合同,指导合同的订立和履行。
    本章作者在PPP项目合同参考范本的编制过程中坚持了几点编制原则:
    1、合同各方主体地位平等原则
    PPP项目合同的各方当事人均是平等主体,以市场机制为基础建立互惠合作关系,通过合同条款约定并保障权利、义务。
    2、合法、合规原则
    在PPP框架下,项目合同要与相关法律法规和技术规范做好衔接,确保内容全面、结构合理、具有可操作性,并能够有效促进PPP项目合同的各环节的执行。
    3、提高公共服务质量和效率原则
    政府基于PPP架构,通过引入社会资本和市场机制,促进重点领域建设,增加公共产品和公共服务的有效供给,提高公共资源配置效率和社会价值。
    4、公开透明原则
    在PPP模式下,基于法律法规和政策规定,针对项目建设和运营的关键环节,明确政府监管职责,发挥专业机构作用,提高信息公开程度,确保项目在阳光下运行。
    5、社会资本获得合理回报原则
    充分利用社会资本在国家建设和公共服务中的积极价值,鼓励社会资本在确保公共利益的前提下,降低项目运作成本、提高资源配置效率、获取合理投资回报。
    6、风险最优分配原则
    PPP模式致力于在政府和社会资本之间实现最优的风险分配,在受制于法律约束和社会公共利益的前提下,根据公平公正原则,将风险分配给对政府而言能够以最小成本、最有效管理它的一方承担,并给予风险承担方选择如何处理和最小化该类风险的权利。
    7、国际经验与国内实践相结合原则
    在PPP项目中,要广泛借鉴国外先进经验,及时总结国内各类实践,促进各类项目的健康、有效发展,促进社会公共服务。
    8、鼓励创新原则
    PPP并不是一个具体、确定的投融资模式,要把握PPP项目的实质内容,以PPP项目合同体系的视野,积极探索、务实创新、灵活约定,推进深化投融资体制改革的现实需要。
    本章作者对PPP项目合同参考范本的设计内容简介如下:
    PPP 项目合同参考范本,由合同正文和合同附件组成,对PPP 项目合同通常所包含的具有共性的条款和机制作原则性介绍,主要反映合同的一般要求,采用模块化的编写框架,共设置21个模块、115项条款,说明各主要参 与方在PPP 项目中的角色及订立相关合同的目的,阐述PPP 项目合同的主要内容和核心条款,分析合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶 段,具有较强的通用性,并不能适用所有PPP 项目的特点和个性需求。
    原 则上,所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块:总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、 争议解决,以及其他约定。同时本参考范本还从付费机制和行业领域两个方面,剖析不同类型PPP 项目合同中的核心要素和特定条款。
    PPP 项目兼具长期性、复杂性与多样性,项目所处地域、行业、市场环境等情况的不同,各参与方合作意愿、风险偏好、谈判能力等方面的差异,最终表现为合同内容上 的千差万别。实践中, PPP 项目各参与方应当结合项目客观需要和谈判结果,充分借助专业力量,因地制宜地订立PPP 项目合同。各行业可参考本《PPP项目合同参考范本》分别研究制定相应行业的标准合同范本,并及时总结开展政府和社会资本合作中的经验教训,不断细化、完 善合同文本。鉴于我国PPP 工作尚处于起步阶段,法律制度、机构能力和实践经验等方面均有待进一步加强和丰富,今后将及时对本参考范本进行修订和完善,以飨读者。

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